근로기준법 제2조 제1항 제1호(근로자)

안녕하세요 누구나 노무사가 될 수 있다. 김 노무사입니다.

 

오늘은 어제에 이어 근로기준법 제2조를 살펴보겠습니다. 보통 법령에서 제1조는 목적, 제2조는 정의 규정을 나타내고 있습니다. 법은 용어의 정의가 굉장히 중요합니다. 용어가 무엇을 뜻하느냐에 따라 적용대상과 효력 등이 전혀 달라지기 때문입니다. 그래서 법이 좀 더 매력적인 학문인 것 같습니다.

 

근로기준법 제2조는 근로자, 사용자, 근로, 근로계약, 임금, 평균임금, 1주, 소정근로시간, 단시간근로자를 정의하고 있습니다. 제2항은 제1항의 평균임금보다 통상임금이 높으면 통상임금을 평균임금으로 한다는 내용을 규정하고 있습니다.

 

정의 규정에서 가장 유의깊게 보셔야 할 부분이 근로자와 사용자입니다. 아마 이 부분의 내용이 많아 질 것 같아서 용어별로 챕터를 나눠 설명드리도록 하겠습니다.

 

1. 근로자란

 

근로기준법 제2조 제1항 제1호에서 근로자란 작업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다고 규정하고 있습니다.

 

여기서 말하는 근로자에 해당되어야 근로기준법의 보호를 받을 수 있기 때문에 근로자가 임금체불, 부당해고 등으로 저희한테 상담을 요청하면 제일 먼저 하는 일이 이 사람이 진정 근로자가 맞는지 여부를 확인합니다.

 

나중에 노동조합 및 노동관계조정법까지 다룰 예정이라 그때 다시 말씀드리겠지만 근로기준법상 근로자와 노동조합법상 근로자는 비슷하지만 조금 다른 개념이라는 점 하나 유념하시고 넘어가시면 좋을 것 같습니다.

 

2. 판례의 판단기준

 

근로자성을 판단함에 있어 가장 중요하게 봐야하는 부분은 사용자와 근로자 사이에 사용종속관계가 있었나 여부입니다. 만약 사용종속관계가 아니라면 근로기준법상 근로계약이 아닌 민법상 고용계약에 해당하며 근로기준법의 보호를 받지 못하기 때문입니다.

 

판례는 사용종속성을 판단함에 있어 종전과 최근 판례가 입장을 약간 달리하고 있습니다. 대부분의 판단징표는 동일하지만 종전 판례는 사용자의 지휘감독을 판단할 때, 구체적이고 개별적인 지위가 있었는지 판단하고 있지만 최근 판례는 상당한 지휘감독이라고 하여 그 범위를 보다 넓게 판단하고 있습니다. 그리고 종전 판례는 기본급이나 고정급이 정해져있었는지 여부도 판단요소로 제시하고 있었는데 반해 최근 판례는 이는 사용자 임의로 결정할 수 있는 부분이라고 하여 보다 약한 기준으로 두고 판단하고 있음을 알 수 있습니다.

 

최근 판례가 제시하고 있는 기준은 다음과 같습니다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ③ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑦ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다. (대법원 2006. 12. 7., 선고, 2004다29736, 판결)

 

 

3. 근로자가 아닐 경우

 

위 구체적인 사정을 토대로 위 판단기준에 따라 판단을 내렸을 때 근로자가 아니라면 근로기준법상 어떠한 규정도 적용되지 않기 때문에 노동청과 노동위원회를 통한 권리구제가 제한됩니다. 따라서 계약서를 토대로 민사소송을 통해 권리구제를 받아야 한다는 불편함이 있습니다.

 

따라서 근로계약을 체결할 때, 근로자라면 본인이 근로자인지를 명확히 할 수 있는 징표를 많이 만들어 놓는게 중요하며 사용자라면 고용하고자 하는 사람이 근로자가 아님을 입증할 수 있는 징표를 최대한 많이 확보해놓는 것이 향후 분쟁해결에 도움이 될 것입니다.

 

https://blog.naver.com/cpla30sh/223544832940

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